建設工程
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建設工程優先權作為基于法律規定而產生的權利,能否放棄此項權利

        建設工程優先權在一般情況下不應被放棄,但在不損害建設工程承包合同建設工人權益或實現建設工程優先權有悖公序良俗原則的情況下,承包人放棄建設工程優先權的,應當予以支持。

       《合同法》第二百八十六條賦予建設工程承包人優先權的立法目的在于解決工程款拖欠問題,進而確保建設工人工資實現,以保障其基本的生存權。如果允許承包人憑其意思放棄建設工程優先權,將使得《合同法》第二百八十六條的立法目的落空。如是,承包人被迫放棄建設工程優先權的,更不待言。因此,建設工程優先權原則上不得被放棄。特殊情形下,承包人可以放棄優先權,主要包括:發包人提供了切實可靠的擔保;銀行、發包人、承包人三方達成發包人以在建工程抵押給銀行,銀行將貸款直接支付給承包人;承包人已全額支付建設工人工資;實現建設工程優先權有悖公序良俗原則或損害社會公共利益,如對學校、醫院等公益性工程實現優先權。

商品房預售中建設工程優先權與消費者權利、銀行抵押權并存時如何處理

        商品房預售中建設工程優先權與消費者權利、銀行抵押權并存,在確定何者優先時,應當堅持生存權利優于經營權利的基本裁判規則,并視發包人、消費者向銀行抵押貸款的不同情形,區別對待和衡量三種權利的實現順序。

(1)在發包人以建設工程為抵押物向銀行申請貸款的情形下,若三種權利并存的,支付了全部或大部分價款的消費者的利益應當首先保證,然后根據《工程價款優先受償批復》的規定,承包人的建設工程優先權應優先于銀行的抵押權受償。同時,銀行不能根據《物權法》和《擔保法》對已經支付了全部或大部分價款的消費者的房屋主張抵押權。(2)在消費者以所購買的商品房為抵押物向銀行按揭貸款的情形下,根據《工程價款優先受償批復》第二條的規定,承包人的建設工程優先權仍然不能對抗消費者的權益,但因消費者未償還銀行貸款負有過錯,銀行可以依照《物權法》和《擔保法》的有關規定對消費者的抵押房屋主張抵押權,而不受《工程價款優先受償批復》第一條的約束。

工程勘察、設計的承包人是否享有建設工程優先權

        建設工程優先權的主體范圍不包括工程勘察、設計的承包人。根據國務院《建設工程質量管理條例》、《建設工程安全生產管理條例》的規定,建設工程包括土木工程、建筑工程、線路管道和設備安裝工程及裝修工程。據此,建設工程不包括工程勘察和設計,勘察、設計合同的承包人不應享有工程價款優先權。

裝飾裝修工程的承包人是否享有建設工程優先權

        裝飾裝修工程適用《合同法》第二百八十六條關于優先受償權的規定,但裝飾裝修工程的發包人不是該建筑物的所有權人或者承包人與該建筑物的所有權人之間沒有合同關系的除外。享有優先權的承包人只能在建筑物因裝修裝飾而增加價值的范圍內優先受償。

        根據《建設工程質量管理條例》第二條、《建設工程安全生產管理條例》第二條第二款的規定,裝飾裝修工程屬于建設工程,故應適用《合同法》第二百八十六條關于優先受償權的規定。裝飾裝修工程并非建筑物本身,故其優先權的行使范圍應當限定在裝飾裝修工程使建筑物增加價值的范圍之內。該價值的認定,當事人之間有約定的從約定,沒有約定或約定不明的,可通過司法鑒定來綜合判定。另外,裝飾裝修工程的承包人行使優先受償權的基礎和前提是該工程的發包人須為該建筑物的所有權人,或者發包人雖然不是所有權人,但建筑物的所有權人與裝飾裝修工程的承包人之間已經形成合同關系。否則,該裝飾裝修工程的承包人不享有優先受償權。

未完工程或未經竣工驗收的工程承包人是否可以主張建設工程優先權

         只要未完工程或未經竣工驗收的工程發包人欠付工程款,承包人即可主張建設工程優先權,但因承包人的過錯導致工程未竣工驗收的除外。《合同法》第二百八十六條賦予承包人工程款優先受償權并未以工程完工并經竣工驗收為前提條件,僅以發包人欠付工程款為前提,因此,只要發包人有欠付工程款的事實,承包人即可依法主張建設工程優先權。但是,如果有證據證明承包人系因其自身過錯導致工程未竣工驗收或工程質量不合格的,因承包人無權要求發包人支付工程款,故承包人當然不能行使建設工程優先權。

建設工程承包人轉讓其工程款債權,受讓人對該建設工程是否享有優先受償權

        建設工程承包人轉讓工程款債權有效的,債權受讓人應當享有該工程款的優先受償權。

      工程款優先受償權屬于法定優先權,是基于建造建筑物而產生的權利,系工程款本身具有的權利,是法律賦予權利人的一種對物權,其功能是擔保工程款優先支付,該權利依附于所擔保的工程而存在。《合同法》第二百八十六條賦予承包人工程款優先受償權的立法目的在于解決工程款拖欠問題,保障建設工人的基本生存權益,只要能夠實現該立法目的的工程款債權轉讓行為,法律均應確認其效力。同時,建筑施工中形成的債權轉讓并不違反法律、法規的強制性或者禁止性規定,合同依法可以轉讓,亦應認定工程款債權轉讓有效。既然建設工程承包人可以轉讓其在施工中形成的工程款債權,受讓人基于債權的轉讓而取得工程款債權,根據上述工程款優先受償的性質,債權受讓人應當享有該工程款的優先受償權。

分包人、轉包人及其他實際施工人能否行使工程價款優先受償權

         對《合同法》第二百八十六條規定的“承包人”應作廣義理解,既包括建設工程的總承包人,也應包括分包人、轉包人及其他實際施工人,即分包人、轉包人及其他實際施工人可以行使工程價款優先受償權,但前提必須是建設工程質量合格。

      《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條條第二款規定:“實際施工人以發包人為被告主張權利的,人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”該條規定賦予了實際施工人直接向發包人主張欠付工程款債權的權利,因此,作為欠付工程款債權的擔保方式之一,工程價款優先受償權當然可以對實際施工人適用,只要實際施工人所主張的工程款不超過發包人欠付工程價款的范圍即可。既然基于非法分包、轉包而實際承建工程的施工人尚且可以行使建設工程優先權,依舉重以明輕的法律適用原則,合法分包人當然亦可行使該優先權。另外,根據《合同法》第二百八十六條規定的立法初衷,上述人員行使建設工程優先權,須以建設工程質量合格為前提。

合同無效情形下,承包人是否享有優先受償權

       認定無效施工合同中的承包人是否享有建設工程優先權,應從《合同法》第二百八十六條所確定的保障承包人工人工資的立法政策出發。基于此,在建設工程施工合同無效的場合,仍然要保護承包人工程價款優先受償權。

      《合同法》有關工程價款優先受償權的立法目的就是解決發包方拖欠承包方工人工資問題,出于立法政策的考慮,在建設工程施工合同無效的場合,仍然要保護建筑施工企業施工人員工資,承包人應當就所建工程享有優先受償權。最高人民法院審判委員會討論意見亦認為,如果認定建設工程施工合同無效并要求承包人不得享有工程款的優先受償權,則工程款債權很難實現,建筑施工企業施工人員的工資將難以保護。從《合同法》規定的工程價款優先受償權的立法目的考慮,應盡可能保護承包人工程款的優先受償權。

建設工程施工合同解除后,承包人就建設工程是否仍然享有優先權

         因施工人的勞動與建筑材料已經物化到建設工程中,從建設工程優先受償權保護施工人的立法本意出發,建設工程施工合同解除后,承包人對于涉案工程仍應享有優先受償權。

        建設工程優先權是承包人所享有的一種對物的支配權,系為擔保承包人的建設工程價款債權而生,故性質上屬于擔保物權。同時,建設工程優先權依法律直接規定而成立,以特定不動產(即建設工程)為標的物,不以對標的物的占有為要件,無須經過登記,作用在于保證建設工程款債權的實現。根據上述特性,當發包人未按約向承包人支付工程款時,承包人就可以行使建設工程優先權,而從建設工程的變價款中優先受償。既然建設工程優先權是法律特別賦予承包人的權利,就應盡可能保護這種權利。因此,合同解除后,承包人仍應享有建設工程優先權。

建設工程滅失、毀損的,建設工程價款優先受償權的效力能否及于由此取得的相應賠償金或其他替代財物

        建設工程因滅失、毀損而取得相應賠償金或其他財物替代時,承包人建設工程價款優先受償權的效力應當及于以上賠償金和財物。

        建設工程價款優先受償權在性質上屬于擔保物權,具有權利法定性、建設工程價款優先受償性、從屬不可分性以及物上代位性等特點。物上代位性是指擔保物權的效力及于擔保財產因損毀、滅失所得賠償金等代位物上,其是擔保物權的重要特征。我國《物權法》第一百七十四條規定“擔保期間,擔保財產損毀、滅失或者被征收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。”因此,建設工程滅失、毀損的,建設工程價款優先受償權的效力應當及于由此取得的相應賠償金或其他替代財物。

建設工程價款優先受償權的性質應當如何把握

        建設工程價款優先受償權應認定為法定優先權,無須由當事人訂立擔保合同及進行物權登記,系直接基于法律的特別規定而產生,屬于建設工程承包人工程款債權的法定擔保。

       關于建設工程價款優先受償權的性質界定,我國實務界及理論界主要有三種觀點,即留置權說、法定抵押權說以及法定優先權說。學界通說認同法定優先權說,即建設工程價款優先受償權當屬法定優先權范疇。建設工程價款優先受償權具備優先權的眾多特征:一是由法律直接規定,無需當事人約定,其產生與法律效力具有法定性;二是以特定財產擔保債權實現;三是具備從屬不可分性、物上代位性及優先受償性等特征。建設工程價款優先受償權是法律出于保護承包人生存權利和維持建筑行業正常發展的需要做出的特別規定。

尚未實際發生或不確定的建設工程價款,承包人能否主張建設工程優先權

        建設工程優先權中的建設工程價款應當是確定的、實際發生的且已屆清償期的建設工程價款,尚未實際發生或不確定的建設工程價款,不應在建設工程優先權中主張。

         承包人主張建設工程優先權的前提之一是發包人未按約支付建設工程價款。《工程價款優先受償批復》第三條規定:“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發包人違約所造成的損失。”據此,發包人未付工程價款須是確定的、實際發生的建設工程價款,是融入建設工程價值的款項,不包括發包人違約所造成的損失。發包人未付工程價款的確定標準如下:(1)工程已經竣工的,該價款即為合同約定的包干價或者依照合同約定經竣工決算確定的價款扣除發包人已付部分;(2)工程尚未竣工的,該價款為根據合同可以確定的進度款或備料款;(3)該價款已屆清償期。合同有約定的按照合同約定的清償期計算;合同約定不明的,依照《合同法》第六十二條確定;發包人被宣告破產的,則未到期的建設工程價款視為已屆清償期。

通過以物抵債方式取得建設工程所有權的第三人,能否對抗承包人行使建設工程優先權

         通過以物抵債方式取得建設工程所有權的第三人,不是《工程價款優先受償批復》第二條規定的消費者,第三人通過以物抵債方式取得建設工程所有權不能對抗承包人的優先受償權,承包人對已過戶到該第三人名下的承包人承建的建設工程享有建設工程優先權。

        對于承包人的建設工程價款優先受償權在建設工程轉讓給第三人時,是否能夠對抗第三人,現行立法與司法解釋均沒有明確規定。根據《工程價款優先受償批復》第一條的規定,建設工程承包人的優先受償權優先于抵押權。而根據《擔保法》、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》及《物權法》的相關規定可知,在抵押物被抵押人轉讓給他人的情況下,抵押權人的事后救濟方式主要有:一是在其未同意轉讓時可主張該轉讓無效以實現物權回復,此后再行使抵押權實現其債權;二是受讓人將抵押人欠抵押權人的債務代為清償,抵押權人實現其債權;三是抵押權人可直接就抵押物行使抵押權以實現其債權。既然建設工程承包人的優先受償權優先于抵押權,則依舉輕以明重原則,承包人對于通過以物抵債方式變更登記到第三人名下的建設工程應當至少具有與抵押權人相似的事后救濟權利:要么是在其未同意轉讓時可主張該轉讓無效以實現建設工程所有權回復,此后再行使優先權實現其債權;要么是受讓人將發包人欠承包人的工程價款債務代為清償,承包人實現其債權;要么是承包人可直接就其承建的建設工程行使優先權以實現其債權。但無論哪種救濟方式,其相同點是:承包人的建設工程價款優先受償權的客體可以及于第三人通過以物抵債方式取得的建設工程。

如何認定“不宜折價、拍賣的建設工程”

        事關國計民生或為社會公眾服務的工程、自然人生存必需的住宅、消費者巳支付一定房款的在建商品房,以及與主體工程融為一體的設備安裝或裝修裝飾工程,應認定為“認定不宜折價、拍賣的建設工程”,承包人不可行使工程價款優先受償權。

      《合同法》第二百八十六條將“不宜折價、拍賣的建設工程”排除在建設工程優先權的客體范圍之外,但何為不宜折價、拍賣的建設工程,立法未予明確。最高人民法院法官著述認為,認定“不宜折價、拍賣的建設工程”,不應僅僅強調公有物及公用物的保護,還應強調《合同法》保護弱者權利的目的。

       “不宜折價、拍賣的建設工程”應當包括四種:第一,事關國計民生或為社會公眾服務的工程,如國防工程、市政工程、城市綠化工程、公共道路、國家機關辦公樓、城市及鄉村的社會公益設施、軍事設施、機場、橋梁、車站、港口,以及公共圖書館、公共博物館等。第二,自然人生存必需的住宅,當然,如果債務人還有其他可以居住的地方則另當別論。第三,消費者已支付一定房款的在建商品房,由于消費者的生存權益優于承包人的經營性權益,此類建設工程也不能折價或拍賣。第四,與主體工程融為一體的設備安裝或裝修裝飾工程也不能單獨折價、拍賣。因為此種工程在性質上與主體工程不可分割,如果允許其承包人單獨行使建設工程優先權則可能對主體工程的承包人利益造成損失。但是,與主體工程融為一體的設備安裝或裝修裝飾工程的承包人可以與主體工程的承包人一并行使建設工程優先權。

建設工程為第三人所有的,能否適用建設工程優先權

        建設工程自始為第三人所有,第三人委托發包人進行發包建造的,承包人對該工程不享有建設工程優先權。

      《合同法》第二百八十六條規定的是發包人與承包人之間的權利義務關系,建設工程非為發包人所有,故不適用該條規定。需要注意的是,建設工程為第三人所有僅指建設工程自始為第三人所有,而由第三人委托發包人進行發包建造的情形,如果建設工程原為發包人所有,第三人通過以物抵債等方式依法受讓取得該工程的所有權的,承包人對該建設工程享有建設工程優先權。

己經竣工但有質量瑕疵的建設工程,能否作為建設工程優先權的客體

         己經竣工但有質量瑕疵的建設工程,應視發包人驗收的具體情形,認定承包人能否行使建設工程優先權。

        己經竣工但有質量瑕疵的建設工程能否作為建設工程優先權的客體,包括以下兩種情形:(1)發包人驗收并認定工程質量不合格的,承包人無權請求支付工程價款,故不能主張建設工程優先權。經承包人采取補救措施達到質量要求的,承包人方可行使建設工程優先權。(2)因發包人不及時組織驗收或故意拖延驗收導致工程未驗收的,不影響承包人行使建設工程優先權。另外,對尚未竣工的工程,往往不進行質量驗收,此時,工程質量合格與否,不影響承包人行使建設工程優先權。

建設工程優先權的客體是否及于建筑物所占用的建設用地使用權

      建設工程優先權不及于建筑物所占用的建設用地使用權部分。在將建筑物價值變現時,應區分建筑物的價值和建設用地使用權的價值,建設工程優先權僅對建筑物的價值部分有優先受償的效力。

      《工程價款優先受償權批復》第三條規定,建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用。由此可見,建設工程優先權的主要立法目的在于保護承包人因墊資、工人工資等而附加在建設工程的部分,而墊資、工人工資等對于建設用地使用權部分并無增值貢獻。因此,建設用地使用權價值部分不能成為建設工程優先權的客體。對于《合同法》第二百八十六條規定的“建設工程”應作限縮性解釋,并不包括建設用地使用權價值,而只是包括了基于承包人的勞動和投入的材料而形成的建筑部分的價值。所以,在將建筑物價值變現時,盡管根據“房地一體處分”原則要將建筑物和建設用地使用權一起進行處分,但是在一起處分時要區分開建筑物的價值和建設用地使用權的價值,建設工程優先權僅對建筑物的價值部分有優先受償的效力。當然,如果建筑物部分的變現價值無法滿足工程價款債權的,則未受清償的工程價款債權作為普通債權,同債務人的其他債權對于土地使用權價值部分具有平等清償的效力。

如何認定《工程價款優先受償批復》第二條中的“消費者”

        為生活消費需要購買、使用商品房的公民個人和單位,應當認定為《工程價款優先受償批復》第二條中的“消費者”;該條中的“商品房”僅指為生活居住用房,商業用房不適用該條規定。

       《工程價款優先受償批復》第二條規定:“消費者交付購買商品房全部或大部分款項后,承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”該條中的購房者僅限于“消費者”。認定何為“消費者”,應依據《消費者權益保護法》的規定。《消費者權益保護法》第二條將“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務”的行為界定為消費者行為,可見,所謂消費者,是指為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的公民個人和單位。由于《工程價款優先受償批復》第二條規定的根本目的在于保障房屋消費者的生存利益,而非經營者的商業利益。因此,該條中的“商品房”應僅指為生活居住用房,而非商業用房,商業用房不能適用該條的規定。在購房者的利益與承包人的利益發生沖突時,購房者的利益應當優先。當然,《工程價款優先受償批復》第二條規定購房者利益優先的同時,也對購房者利益優先的條件進行了限制,即交付全部或大部分款項。另外,這里的購房者購房包括房屋預售和房屋實際交付但未辦理所有權過戶登記兩種情況。

建設工程優先權保護的建筑工程價款的范圍如何界定?是否包括承包人的應得利潤

       享有建設工程優先權保護的建筑工程價款的范圍可以界定為:如系已竣工工程,應指竣工結算價;如系未竣工工程,應以施工預算價為基礎進行評估確定工程價款;包含承包人的正常利潤,也包括承包人的墊資款,但不包括承包人因發包人違約造成的損失。

       《工程價款優先受償批復》第三條規定,“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。根據住房和城鄉建設部《建設工程施工發包與承包價格管理暫行規定》第五條規定,建設工程價款可分為四個部分:一是直接成本,又稱直接費,包括定額直接費、其他直接費、現場管理費和材料價差。其中,定額直接費又包括人工費、材料費和施工機構使用費三部分。二是間接成本或稱企業管理費,包括管理人員工資、勞動保護費等。三是利潤,由發包人按工程造價的差別利率計付給承包人。四是稅金,包括營業稅、城市建設稅、教育費附加稅三種。這四部分構成工程價款的整體,缺一不可。在實踐中建設工程價款的表現形式有工程估算價、設計概算價、施工圖預算價、施工預算(概算)價和竣工結算價五種。《合同法》第二百八十六條中所稱的工程價款,如指已竣工工程,應指竣工結算價。未竣工工程則應以施工預算價為基礎進行評估確定工程價款。《合同法》第二百八十六條的立法精神是保護建筑施工企業被拖欠的工程款主要是工人的工資、承包人的管理費和正常的利潤。利潤是工程價款的重要組成部分,顯然應享有優先受償權。

建設工程優先權保護的建筑工程價款是否包括承包人的預期利潤






       承包人的預期利潤不屬于《工程價款優先受償批復》第三條規定的“實際支出的費用”,不得依該條獲得建設工程優先權的保護。

      《工程價款優先受償批復》第三條規定,“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,不包括承包人因發包人違約所造成的損失”。預期利潤部分作為預期收益,不屬于該條規定的“實際支出的費用”范疇,故預期利潤不得依該條獲得建設工程優先權的保護。同時,鑒于《合同法》第二百八十六條優先保護建筑工人的生存權和建筑行業的健康發展的立法宗旨,承包人的預期利潤作為商業利潤的一種,與發包人的其他債權人的利潤在性質上并無區別,賦予預期利潤以優先受償權,對發包人的其他債權人顯屬不公。因此,承包人的預期利潤不屬于建設工程優先權所涵蓋的工程款債權范圍。

承包人的墊資是否屬于建設工程優先權所涵蓋的工程款債權范圍

        承包人為建設工程墊付的資金,不論是依約定墊付的,還是承包人被迫自行墊付的,均屬于建設工程優先權的范圍。

      《工程價款優先受償批復》第三條將建設工程優先權的范圍限定在承包人為建設工程支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用,但未明確承包人的墊資是否可以優先受償。建設工程優先權的主要立法目的在于保護承包人因承建工程而物化至建設工程之中的實際支出費用,而承包人為建設工程墊付的資金,不論是依約定墊付的,還是承包人被迫自行墊付的,均已物化為建筑工程的一部分,故屬于《工程價款優先受償批復》中所稱“實際支出費用”的范疇,因此,應為建設工程優先權所涵蓋的工程款債權范圍。需要注意的是,如果發包人并未將承包人的墊資用于建設工程本身,則應當認定該種墊資關系是一種借貸關系,產生的只是普通債權,而不應屬于建設工程優先權的涵蓋范圍。

質量保修金是否享有建設工程優先權的保護

        質量保修金屬于建設工程價款的范疇,應當屬于建設工程優先權的保護范圍。

        質量保修金是指建設單位與施工單位在建設工程承包合同中約定或施工單位在工程保修書中承諾,在建筑工程竣工驗收交付使用后,從應付的建設工程款中預留的用以維修建筑工程在保修期限和保修范圍內出現的質量缺陷的資金。根據《建設工程質量管理條例》、《房屋建筑工程質量保修辦法》和《建設工程質量保證金管理暫行辦法》的相關規定,在保修期屆滿后,施工單位依約履行保修、維修義務的,建設單位應將質量保修金退還施工單位。可見,質量保修金本質上即為工程價款,故應當屬于建設工程優先權的保護范圍。

履約保證金是否享有建設工程優先權的保護

        履約保證金是債的擔保方式,不屬于工程款范疇,不應適用《合同法》第二百八十六條規定的建設工程優先權。

         履約保證金是工程發包人為防止承包人在合同履行過程中違反合同約定,并彌補發包人因此造成的損失而要求承包人交納的一定數目的金錢。發包人不得將履約保證金挪作他用,并在工程竣工驗收后退還給承包人。可見,履約保證金只是一種債的擔保方式,不屬于工程款范疇,承包人享有的只是一種返還請求權,故不應適用《合同法》第二百八十六條規定的建設工程優先權。另外,基于貨幣占有即所有的原則,發包人接收履約保證金后即享有其所有權,即使發包人將其投入了工程建設,也不宜認定該部分工程價值屬于承包人所有,承包人對履約保證金享有的仍然是一種返還請求權,仍不能就此享有優先受償的權利。

如何認定購房者的權利優于承包人的建設工程優先權

        購房者已交付全部或大部分房款或者雖未交付“大部分房款”但已裝修并入住,且不存在虛假購房情形的,應當認定購房者的權利優于承包人的建設工程優先權。

        根據《工程價款優先受償批復》第二條規定,在購房者的權利與承包人的建設工程優先權發生沖突時,購房者的權利應當優先。同時,該條還對購房者權利優先的條件進行了限制,即購房者須“交付購買商品房全部或大部分款項”。對此,需要注意以下三個問題:(1)這里的購房者購房包括房屋預售和房屋實際交付但未辦理所有權過戶登記兩種情況。(2)“大部分款項”并不能局限于依照一般人所理解的僅超過50%即為大部分的判別標準,而要綜合考慮購房者繳納房款的數額以及是否交付入住以及裝修等實際情況。如果商品房已過戶登記至購房者名下,或者已辦理預售登記,或者購房者已交付入住以及裝修,承包人的建設工程優先權不得對抗購房者的權利。(3)具體處理案件時,應注意審查購房者購買房屋的具體情況,例如通過核實賬目、買房人真實性,以及限定時間要求發包人提供巳簽訂的售房合同和收據、銀行存款及交稅證明依據等方式,詳細顫別購房真偽。

同一建設工程上存在多個建設工程優先權如何處理

        同一建設工程上存在多個建設工程優先權,如多個承包人對工程價款的受償順序有約定的從約定,無約定或約定不明的,按照各承包人的工程款債權比例平等清償。

        發包人將一項建設工程發包給多個承包人,或者總承包人將工程分包給其他分包人時,即會出現多個建設工程優先權發生競合的情形。對此,學術界及實務界認識不一。最高人民法院法官著述認為,應基于建設工程優先權的核心立法目的,即對建筑工人勞動工資的保護出發,兼顧分配公平原則處理。首先,建設工程施工合同的簽訂屬于民事行為范疇,應以當事人之間的約定為解決問題的優先途徑,因而若多個承包主體在簽訂工程合同時已經對工程價款的受償順序有所約定,則應當按照約定來實現。其次,在無約定的情況下,多個承包主體施工行為雖有先后,但優先權產生的基礎、指向的對象一致,工程價款的構成成分也平等,因而按各承包人的債權比例對其建設工程價款優先受償權進行清償是最優的選擇。

建設工程優先權的行使方式及其程序如何認定

        人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中,均可適用建設工程優先權的規定;承包人直接申請人民法院依法拍賣建設工程的,準用民事訴訟法有關“實現擔保物權案件”程序。

         根據《工程價款優先受償批復》第一條規定,人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中,均可適用建設工程優先權的規定。按照《合同法》二百八十六條的規定,建設工程優先權的行使方式有兩種:一是承包人與發包人協議將建設工程折價;二是承包人直接申請人民法院依法拍賣建設工程。這兩種方式沒有順位之分,承包人可根據實際情況自主選擇。承包人與發包人協議將建設工程折價自不待言,需要注意的是,我國現行的民事訴訟法律法規對于承包人直接申請人民法院依法拍賣建設工程沒有規定專門的執行程序,只能準用《中華人民共和國民事訴訟法》第一百九十六條、第一百九十七條以及《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百六十一條至第三百七十三條關于“實現擔保物權案件”程序。

發包人與承包人是否可以自行確認建設工程優先權

        建設工程優先權系法定權利,不依當事人的約定而產生;發包人與承包人可以自行確認建設工程優先權,但建設工程優先權的構成要件不因當事人之間的協議而發生變動,當事人之間的協議損害他人利益的,相關權利人可以請求人民法院撤銷。

         根據《合同法》第二百八十六條規定,承包人可以與發包人協議將建設工程折價,可以看出,發包人與承包人可以自行確認建設工程優先權,而不必經法院確認。但從建設工程優先權的性質來看,建設工程優先權是由法律直接規定的,其產生與法律效力具有法定性,無需當事人約定,亦排斥當事人的不同約定,因此,發包人與承包人雖可以自行確認建設工程優先權,但由此確立的建設工程優先權的構成要件不應因當事人之間的協議而發生變動。同時,發包人與承包人“協商折價”實現建設工程優先權的,有可能損害其他權利人的正當利益,尤其是在發包人無力清償全部到期債務時,為此,應當賦予相關權利人以撤銷權,對相關權利人受到損害的權利進行救濟。

法院判決確認承包人享有工程價款債權,是否意味著承包人同時享有建設工程優先權

        人民法院判決確認承包人享有工程價款債權,但未對承包人是否享有建設工程優先權進行審查,則不應以此推定承包人同時享有建設工程優先權。

         根據《合同法》第二百八十六條及相關司法解釋的規定,建設工程優先權的享有及行使應當符合下列條件:承包人已依約履行了全部義務;承包人行使先行催告權;符合法律規定的實現程序、方式及行使期限;沒有法定的限制情形。可見,并不是所有享有工程價款債權的承包人都享有或可以行使建設工程優先權。人民法院判決確認承包人享有工程價款債權,只是確認了承包人與發包人之間的債權債務關系,如果人民法院并未對承包人是否享有建設工程優先權進行審查,則承包人對發包人的工程價款債權雖經法院判決確認,也不應以此推定承包人同時享有建設工程優先權。

人民法院是否可以依職權直接確認承包人享有建設工程優先權

        在承包人未請求確認其享有建設工程優先權的,人民法院不得依職權直接確認承包人享有建設工程優先權。

         建設工程優先權雖屬法定權利,不依當事人的約定而產生,但人民法院審理民事糾紛須貫徹“不訴不理”原則,故在承包人未主張其工程價款債權享有建設工程優先權的情況下,依職權直接判決確認承包人享有建設工程優先權,系超訴訟請求的判決,違反民事訴訟“不訴不理”原則,依法應予撤銷。

人民法院在執行程序中是否可以確認承包人享有建設工程優先權

         人民法院在執行程序中不宜直接確認承包人享有建設工程優先權,也不宜直接認定商品房頂購人的房屋期待權是否優先于承包人的建設工程優先權,而應由人民法院的審判機構通過訴訟程序予以確認。

          雖然《工程價款優先受償批復》第一條規定人民法院在辦理執行案件中,應當認定承包人的建設工程優先權優先于抵押權和其他債權,但對于人民法院在執行程序中是否可以以及如何確認承包人享有建設工程優先權,該批復及《合同法》第二百八十六條均未作規定。最高人民法院法官著述認為,從法律性質上講,對承包人是否享有建設工程優先權以及優先受償權部分的具體金額的確定、商品房頂購人的房屋期待權是否優先于承包人的建設工程優先權的認定,均屬于實體方面的問題。根據審執分立的原則,人民法院在執行程序中一般不得對實體問題進行裁判,因此,上述問題應由人民法院的審判機構通過訴訟程序予以確認,而不宜在執行程序中以裁定書形式認定。

承包人的建設工程優先權與稅務部門的稅款征收權發生沖突時,何者優先

        建設工程優先權的法律效力高于稅款征收權的法律效力,稅收問題不應阻礙承包人實現建設工程優先權。

        根據《稅收征收管理法》第四十五條,司法拍賣收入的稅款征收權只具有優先于一般債權的優先性,而《工程價款優先受償批復》第一條規定建設工程優先權優先于抵押權。據此,在承包人的建設工程優先權與稅務部門的稅款征收權發生沖突時,前者應當具有比后者更優先的效力。但是,《國家稅務總局關于進一步加強房地產稅收管理的通知》(以下簡稱《通知》)規定,辦理房地產過戶前必須先繳清所有應征稅款,否則無法辦理過戶。可見,在承包人的建設工程優先權與稅務部門的稅款征收權何者優先問題上,《工程價款優先受償批復》和《通知》的規定不同。對此,最高人民法院法官著述認為,建設工程優先權的立法目的在于解決工程款拖欠問題,進而維護建筑工人的生存權益,稅款征收法律關系的效力當然應低于生存權的效力。同時,從法的效力等級上看,《通知》屬于部門規章,而建設工程優先權是由《合同法》予以規定的,因此,建設工程優先權的法律效力應當高于稅款征收權的法律效力。

建設工程優先權的6個月行使期限能否中止、中斷或延長

         建設工程優先權的行使期限屬于除斥期間,不適用訴訟時效有關中止、中斷或延長的規定。

       《工程價款優先受償批復》第四條規定:“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”對于建設工程優先權的行使期限屬于除斥期間抑或訴訟時效,該條并未明確。由于建設工程優先權的性質屬于擔保物權,而擔保物權和其他優先權期限的法律性質屬于除斥期間,故建設工程優先權期限亦應屬于除斥期間,不能適用訴訟時效有關中止、中斷或延長的規定。

當事人約定給付工程款的時間在竣工之日6個月后,承包人的建設工程優先權是否已經喪失

        當事人約定給付工程款的時間在竣工之日6個月后,承包人的建設工程優先權并不因此喪失,其行使期限應為自工程款給付期限屆滿之日起6個月。

        根據《合同法》第二百八十六條、《工程價款優先受償批復》第四條的規定,建設工程優先權的行使期限為6個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。但是如果雙方當事人約定給付工程款的時間在竣工之日6個月后,應當如何處理?實務中有兩種觀點。第一種觀點認為,應以當事人約定的付款時間為起算點;第二種觀點認為,過了6個月期限,承包人的建設工程優先權已經喪失。最高人民法院法官著述認為,根據《合同法》第二百八十六條的規定,建設工程優先權的效力起點應為發包人不按合同約定、逾期不支付工程款時。因此,如果當事人約定給付工程款的時間在竣工之日6個月后,應當尊重雙方的約定,從債務到期后再起算6個月期限,作為建設工程優先權的行使期限。

已經竣工的建設工程承包人行使建設工程優先權期限的起算點如何確定

         已經竣工的建設工程,承包人行使建設工程優先權的期限自該工程竣工驗收合格之日起計算;承包人已經提交竣工驗收報告而發包人拖延驗收的,自承包人提交驗收報告之日起計算。

         根據《工程價款優先受償批復》第四條規定,建設工程優先權的6個月行使期限自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。據此,竣工之日是正常竣工的建設工程承包人行使優先權的一個起算點。何為竣工之日?按照《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規定,竣工之日包括三種:一是建設工程經竣工驗收合格的,指竣工驗收合格之日;二是承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,指承包人提交驗收報告之日;三是建設工程未經竣工驗收,發包人擅自使用的,指轉移占有建設工程之日。《合同法》第二百八十六條強調的是發包人未按約定支付工程價款,承包人才可以行使工程價款優先受償權。而只有工程實際竣工驗收合格并經工程決算,方能最終確定工程價款。因此,《工程價款優先受償批復》第四條所規定的已完工程的竣工之日應當是指竣工驗收合格之日。當然,如果承包人已經提交竣工驗收報告,發包人拖延驗收的,為避免承包人陷入不利境地,可依據上述《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條的規定,以承包人提交驗收報告之日作為其行使建設工程優先權的起點。

未竣工的建設工程承包人行使建設工程優先權期限的起算點如何確定

        未竣工的建設工程承包人行使建設工程優先權期限的起算點,應依照《工程價款優先受償批復》第四條的規定,并兼顧《合同法》第二百八十六條的立法宗旨和建筑行業的交易習慣,從有利于保護承包人的合法權益出發綜合確定。

        《工程價款優先受償批復》第四條規定:“建設工程承包人行使優先權的期限為六個月,自建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起計算。”據此,對于承包人行使建設工程優先權的起算時間,工程已經竣工的,按照竣工之日起算,未竣工的,按照合同約定的竣工之日起算。司法實踐中,兼顧《合同法》第二百八十六條的立法宗旨和建筑行業的交易習慣,從有利于保護承包人的合法權益出發,有必要對上述《工程價款優先受償批復》第四條的規定在一定范圍內作擴大解釋。具體而言,確定未竣工的建設工程承包人行使建設工程優先權期限的起算點,主要有以下四種情形:(1)建設工程合同約定了竣工日期,非因承包人原因,建設工程未能在約定期間內竣工的,承包人行使建設工程優先權的期限,應自建設工程合同約定的竣工之日起計算;(2)建設工程合同約定了竣工日期,因發包人的原因導致建設工程合同解除或者終止履行,而合同解除或終止履行時已經超出合同約定的竣工日期的,承包人行使建設工程優先權的期限,應自合同解除或終止履行之日起計算;(3)建設工程合同未約定竣工日期,但發包人與承包人另行約定了工程款給付期限的,承包人行使建設工程優先權的期限,應自該給付期限屆滿之日起計算;(4)建設工程合同未約定竣工日期,因發包人的原因導致建設工程合同解除或者終止履行的,承包人行使建設工程優先權的期限,應自合同解除或終止履行之日起計算。

“爛尾樓”工程的承包人行使建設工程優先權期限的起算點如何確定

        建設工程在合同約定的竣工日期之后仍在繼續施工,至訴訟時尚未全部施工完畢、沒有實際竣工日期的,可根據立法和司法解釋精神,認定當事人就工程款結算達成協議的時間或者建設工程合同協商終止的時間為行使建設工程優先權期限的起算點。

         建設工程竣工之日或者建設工程合同約定的竣工之日之所以被司法解釋規定為建設工程優先權行使期限的起算點,是因為此時建設工程合同所約定的基本權利義務已經履行完畢,建設工程承包人由此獲得了基于自己義務的履行完畢而向發包人索要相應建設工程價款的資格。但是,在建設工程于合同約定的竣工日期之后仍在繼續施工,至訴訟時尚未全部施工完畢、沒有實際竣工日期的情況下,建設工程優先權行使期限的起算點仍自合同約定的竣工之日起計算并不合理。若當事人雙方就工程款達成協議,明確工程款的結算方式和支付方式,建設工程合同終止履行,承包人此時有資格向發包人主張建設工程價款。基于此,在缺乏直接明確的法律依據的情況下,從立法和司法解釋的目的出發,確定以當事人就工程款結算達成協議的時間或者建設工程合同協商終止的時間作為建設工程優先權行使期限的起算點,應該說是比較妥當的。


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