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一、張明楷:非法吸收公眾存款罪行為特征及其認定

一、非法吸收公眾存款罪的概念與犯罪構成

非法吸收公眾存款罪,是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款,擾亂金融秩序的行為。

1.客觀行為表現為兩種情況:(1)非法吸收公眾存款,即未經主管機關批準,面向社會公眾吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動。(2)變相吸收公眾存款,即未經主管機關批準,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款相同,即都是還本付息的活動。①{參見國務院1988年7月13日頒布的《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第4條。}“非法”一般表現為主體不合法(主體不具有吸收存款的資格)或者行為方式、內容不合法(如擅自提高利率吸收存款)。“公眾”是指多數人或者不特定人(包括單位)。

最高人民法院2010年12月13日《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《集資案件解釋)第1條規定“違反國家金融管理法律規定,向社會公眾(包括單位和個人)吸收資金的行為,同時具備下列四個條件的,除刑法另有規定的以外,應當認定為刑法第176條規定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’:(1)未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金;(2)通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳;(3)承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報;(4)向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳,在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的,不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”本書對此說明如下:  

首先,未經有關部門依法批準是“非法”的一種表現形式,但這并不意味著凡是經過有關部門依法批準的吸收公眾存款的行為,就不可能成立非法吸收公眾存款罪。行為人完全可能騙取有關部門的批準進而實施吸收公眾存款的行為。在這種場合,也可謂經過了有關部門依法批準,但不可能排除非法吸收公眾存款罪的成立。如果將非法限定為未經有關部門依法批準,就意味著僅考慮了程序上的非法性,而忽視了實體上的非法性。再如,依法成立的金融機構也可能利用自己的地位與條件實施非法吸收公眾存款行為。由此可見,所謂吸收資金,是指違反了法律、法規、規章有關吸收資金的實體規定或者程序規定,而不限于“未經有關部門依法批準”。正因為如此,《集資案件解釋》第1條第1款第1項表述為“未經有關部門依法批準或者借用合法經營的形式吸收資金”。

其次,《集資案件解釋》第1條所規定的第二個條件,似乎表明非法吸收公眾存款行為必須具有公開性。“兩高”、公安部2014年3月25日《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡稱《集資案件意見》)指出:“向社會公開宣傳”包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。②{據此,行為人雖然只是向少數人傳達集資的信息,但少數人傳播給社會公眾后,其他人主動要求出資而行為人吸收其出資的,符合“向社會公開宣傳”的條件。}問題是,如何理解“公開性”?換言之,“公開性”是否意味著為某一區域或者行業的全體人員知悉?或者說,除了出資者以外,是否還要求其他人知悉?非法吸收公眾存款行為對于出資者而言,肯定是公開的。顯然,問題在于,是否要求非法吸收公眾存款行為被非出資人所知悉?本書對此持否定回答。雖然從非法吸收公眾存款罪的表現形式與特點來看,其行為或多或少具有公開性,但是,本罪的成立并不以非出資者知悉為前提,也不以某一區域或者行業內的多數人知悉為前提。③{中國人民銀行和國家工商管理局《關于進一步打擊非法集資等活動的通知》(銀發[1999]289號所指出的“非法集資”的行為就包括了利用民間會社形式或者利用傳銷或秘密串聯的形式非法集資(《集資案件解釋》第2條也有類似規定)。}換言之,非法吸收公眾存款行為完全可能只是出資人知悉。從事實上看,一些非法吸收公眾存款者常常只給可能出資的人發送短信或者傳單等。從實質上考慮,在出資者具有多眾性或不特定性的情況下,公開與否,并不是決定非法吸收公眾存款行為是否破壞金融秩序的關鍵因素。由此看來,非法吸收公眾存款行為的公開性,也只是意味著其行為對象的公眾性。   

再次,由于本罪行為是非法吸收或者變相吸收公眾存款,而“存款”是會取得回報的,所以要求行為人承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。承諾回報是指承諾“只要出資即可通過出資行為獲得回報”,而不是指承諾出資人在出資后通過出資人的生產、經營等行為可以獲得報酬。所承諾的回報不必具有確定性,只要承諾的回報具有可能性即可。

最后,根據《集資案件解釋》,非法吸收公眾存款的對象為“社會公眾即社會不特定對象”(包括個人與單位)。④{但不應當包括具有發放貸款資格的金融機構。}對于“不特定對象”應從兩個方面理解:(1)出資者是與吸收者之間沒有聯系(沒有關系)的人或者單位。一方面,向親朋好友吸收存款的,不成立本罪。但是,出資的社會公眾中偶爾包含少數親朋好友的,不影響本罪的成立。另一方面,在單位內部集資的,如果出資者是與吸收者之間沒有聯系的人,也不排除本罪的成立。至于出資者之間是否具有聯系,則在所不問。(2)出資者可能隨時增加,這是非法吸收公眾存款的行為方式決定的。但是,本罪的成立并不以行為人實際上已經吸收了多數人的存款為條件。只要行為人主觀上具有向多數人吸收存款的故意,客觀上所采取的手段可能從多數人處吸收存款,即使事實上只從少數人或個別人處吸收了數額較大的資金也可能成立本罪的既遂。根據《集資案件意見》,在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中,明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的,以及以吸收資金為目的,將社會人員吸收為單位內部人員并向其吸收資金的,應當認定為向社會公眾吸收資金。

值得研究的是,行為人吸收公眾存款用于貨幣、資本經營以外外的正當的生產、經營活動的,能否以本罪論處?對此存在肯定說與否定說,《集資案件解釋》則采取了折中的態度:“非法吸收或者變相吸收公眾存款,主要用于正常的生產經營活動,能夠及時清退所吸收資金,可以免予刑事處罰;情節顯著輕微的,不作為犯罪處理”這種折中的做法,顯然有結果責任之嫌。本書認為,只有當行為人非法吸收公眾存款,用于貨幣、資本的經營時(如發放貸款),才能認定為擾亂金融秩序,才應以本罪論處。(1)從法條關系上看,刑法第174條規定的是擅自設立金融機構罪與偽造、變造、轉讓金融機構經營許可證、批準文件罪,旨在禁止擅自從事金融業務;第175條所禁止是從金融機構套取信貸資金從事金融業務;刑法第176條所禁止的應是從民間獲得資金從事金融業務。(2)刑法第176條沒有表述為非法吸收公眾資金,而是表述為非法吸收公眾“存款”,也直接表明成立本罪要求行為人從事金融業務。(3)如果將吸收公眾存款用于貨幣、資本經營之外的生產、經營活動,認定為本罪,實際上就意味著否定了部分民間借貸行為的合法性。然而,在當前以及今后的很長一段時間,許多民營企業的發展都依靠民間借貸。如果將這種行為認定為犯罪,顯然不利于經濟發展。

爭論的另一問題是,金融機構能否成為本罪行為主體?除了肯定說與否定說兩種對立學說之外,還有一種觀點認為,不具有吸收存款資格的金融機構,可以成為本罪主體,但具有吸收存款資格的金融機構,不能成為本罪主體。⑤{參見王作富主編:《刑法分則實務研究》(上),中國方正出版社20l3年第5版,第401頁。}本書的看法如下:(1)不具有吸收存款資格的金融機構可以成為本罪行為主體;(2)經營范圍包括存貸款業務的金融機構,因為存貸款業務獲得了主管機關批準,一般難以成立前述第一種情形(狹義的“非法吸收具有吸收存款”)的犯罪,但如果以擅自提高利率等不法方式吸收存款的,因為嚴重擾亂了金融秩序,應以本罪論處;(3)經營范圍包括存貸款業務的金融機構,也可能成立變相吸公眾存款的犯罪,因為即使經營范圍包括存貸款業務的金融機構,未經批準也不能以存款外的名義向社會公眾吸收資金。

2.責任形式為故意,不另要求特定目的。以非法占有目的騙取公眾存款的,成立集資詐騙罪或者其他相應犯罪。

二、非法吸收公眾存款罪的認定

行政部門對于非法集資的性質認定,不是非法集資刑事案件進入刑事訴訟程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的,不影響非法集資刑事案件的偵查、起訴和審判。公安機關、人民檢察院、人民法院應當依法認定案件事實的性質,對于案情復雜、性質認定疑難的案件,可參考有關部門的認定意見,根據案件事實和法律規定作出性質認定。

根據《集資案件解釋》第2條與第3條的規定,實施下列行為之一,符合非法吸收公眾存款行為特征的,應當以非法吸收公眾存款罪定罪處罰:(1)不具有房產銷售的真實內容或者不以房產銷售為主要目的,以返本銷售售后包租、約定回購、銷售房產份額等方式非法吸收資金的;(2)以轉讓林權并代為管護等方式非法吸收資金的;(3)以代種植(養殖)、租種植(養殖)、聯合種植(養殖)等方式非法吸收資金的;(4)不具有銷售商品、提供服務的真實內容,或者不以銷售商品提供服務為主要目的,以商品回購、寄存代售等方式非法吸收資金的;(5)不具有發行股票債券的真實內容,以虛假轉讓股權、發售虛構債券等方式非法吸收資金的;(6)不具有募集基金的真實內容,以假借境外基金、發售虛構基金等方式非法吸收資金的;(7)不具有銷售保險的真實內容,以假冒保險公司、偽造保險單據等方式非法吸收資金的;(8)以投資入股的方式非法吸收資金的;(9)以委托理財的方式非法吸收資金的;(10)利用民間“會”、“社”等組織非法吸收資金的;(11)其他非法吸收資金的行為。成立本罪的數額與情節條件是:(1)個人非法吸收(包括變相吸收,下同)數額在20萬元以上的,單位非法吸收數額在100萬元以上的;(2)個人非法吸收存款對象30人以上的,單位非法吸收存款對象150人以上的;(3)個人非法吸收給存款人造成直接經濟損失數額在10萬元以上的,單位非法吸收給存款人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的;(4)造成惡劣社會影響或者其他嚴重后果的。⑥{許多司法解釋都對自然人犯罪與單位犯罪規定了不同的數額標準,但這種做法并不妥當。此外,過于絕對的數額標準,也未必可取。}

行為人在非法吸收公眾存款的過程中,也可能存在正常的貸款與民間借貸,不能因為行為人實施了非法吸收公眾存款的行為,就將正常的貸款與民間借貸也認定為非法吸收公眾存款。例如,甲向不特定的多人非法吸收公眾存款5000萬元,同時以自己的別墅作抵押向朋友乙借款1000萬元,以廠房作抵押向銀行貸款2000萬元。有抵押的借款與貸款明顯不符合非法吸收公眾存款罪的特征,故后3000萬元不得計入非法吸收公眾存款罪的數額.

行為人擅自設立金融機構后,又非法吸收公眾存款的,或者非法吸收公眾存款后,又擅自設立金融機構的,宜實行數罪并罰。但是,如果行為人擅自設立金融機構的目的僅僅是為了吸收公眾存款,而且事實上也是如此,則可以認定為牽連犯從一重罪處罰。

三、非法吸收公眾存款罪的處罰

根據刑法第176條的規定,犯本罪的,處3年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處2萬元以上20萬元以下罰金;數額巨大或者有其他嚴重情節的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處5萬元以上50萬元以下罰金。單位犯本罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員依照上述規定處罰。⑦{具體處罰標準,參見《集資司法解釋》第3條。}非法吸收或者變相吸收公眾存款的數額,以行為人所吸收的資金全額計算。案發前后已歸還的數額,可以作為量刑情節酌情考慮。

此外,向社會公眾非法吸收的資金屬于違法所得。以吸收的資金向集資參與人支付的利息分紅等回報,以及向幫助吸收資金人員支付的代理費、好處費、返點費、傭金提成等費用,應當依法追繳。集資參與人本金尚未歸還的,所支付的回報可予折抵本金。將非法吸收的資金及其轉換財物用于清償債務或者轉讓給他人,有下列情形之一的,應當依法追繳:(1)他人明知是上述資金及財物而收取的;(2)他人無償取得上述資金及財物的;(3)他人以明顯低于市場的價格取得上述資金及財物的;(4)他人取得上述資金及財物系源于非法債務或者違法犯罪活動的;(5)其他依法應當追繳的情形。

作者:張明楷

來源:原出處為張明楷《刑法學(第五版)》法律出版社2016年7月第五版。 

二、陳興良:金融犯罪的是是非非

引言

        金融犯罪是一種特殊的犯罪類型。在我國《刑法》中,它是指違反金融管理法規、破壞金融管理秩序或者進行金融詐騙的犯罪。從這個意義上來說,我國《刑法》中的金融犯罪有狹義和廣義之分,狹義上的金融犯罪指破壞金融管理秩序罪,廣義上的則包括破壞金融管理秩序罪和金融詐騙罪這兩種類型。

        破壞金融管理秩序罪是純正的金融犯罪,我們一般說的金融犯罪實際是指這一類犯罪。金融詐騙罪本質上是一種詐騙犯罪,只不過這種詐騙犯罪發生在金融領域,因此將它歸入廣義上的金融犯罪,它是一種不純正的金融犯罪。

一、金融管理秩序罪

首先來講破壞金融管理秩序罪。它是指違反金融管理法規、破壞金融管理秩序情節嚴重的行為。破壞金融管理秩序罪具有以下特征:第一,違反金融管理法規。違反金融法規是破壞金融管理秩序罪的一個前置性條件,所謂“金融管理法規”,是指調整金融關系和金融活動的各種法律規范的總和。下面我們從幾個方面對金融法規的內容做一個說明。

(一)金融機構。

這里的金融機構是指從事金融服務業有關的金融中介機構。金融服務業包括了銀行、證券、保險、信托、基金等行業,與此相適應,金融中介機構也包括銀行、證券公司、保險公司、信托投資公司和基金管理公司等。金融機構是金融活動的主體,在破壞金融管理秩序罪當中存在著以不同的金融主體作為犯罪主體的犯罪。

按照金融機構的管理地位,金融機構可以分為管理機構和接受監管的機構。中國人民銀行、銀監會、保監會、證監會等機構是代表國家行使金融管理監管權力的機構,屬于金融監管機構。而其他的銀行、證券公司和保險公司等金融機構,都必須接受上述監管機構的監督管理。因此,這些金融機構屬于接受監管的機構。

按照能接受存款,可以把金融機構劃分為存款性的金融機構與非存款性的金融機構。前者主要通過存款的方式向公眾舉債獲得其資金來源,商業銀行儲蓄貸款協會、合作儲蓄銀行和信用合作社等,都具有吸收公眾存款的功能;后者則不得吸收公眾的儲蓄存款,例如保險公司、信托金融機構、政策性銀行以及各類證券公司、財務公司等。當然,隨著經濟發展,存款性的金融機構和非存款性的金融機構之間的界限有時候也不太好劃分。

按照是否擔負國家政策性融資任務,可劃分為政策性的金融機構和非政策性的金融機構。政策性金融機構是指由政府投資創辦,按照政府意圖和計劃從事金融活動的機構,而非政策性金融機構則不承擔國家的政策性融資任務。

按照是否屬于銀行系統可劃分為銀行金融機構和非銀行金融機構。按照出資的國別屬性又可以劃為內資金融機構和外資金融機構、合資金融機構。按照所屬的國家還可以劃分為本國金融機構、外國金融機構和國際金融機構。以上是對金融機構的簡單分類。

我國刑法中破壞金融管理秩序罪涉及上述各種不同金融機構的行為。不同的金融機構可能構成的犯罪性質是不一樣的,所以對金融機構的了解對于認定破壞金融管理秩序罪的犯罪主體具有一定的意義。

(二)金融工具。

金融工具是指在金融市場中可交易的金融資產,是用來證明貸者和借者之間融通貨幣余缺的書面證明,基本要素為支付的金額與支付條件。金融工具包括了股票、期貨、黃金、外匯、保單等。這些金融工具也稱為金融資產或者有價證券,因為它們是在金融市場上可以流通買賣的產品,這些金融產品具有不同的功能可以達到不同的目的,因此也稱為金融工具。

對于這些金融工具,刑法設置不同罪名予以法律保護。在破壞金融管理秩序罪當中,金融工具往往是不同類型犯罪的客體,不同的犯罪涉及到不同的金融工具。因此,了解金融工具的有關類型和性質,對我們正確認定破壞金融管理秩序罪也具有一定的意義。

 (三)金融活動。

也可以稱為金融業務,包括信貸、信托、經營買賣、外匯交易、證券交易、保險業務、票據貼現等。金融法規主要是圍繞以上內容進行規定的,例如規范金融主體的法律包括商業銀行法等,規范金融工具的法律包括貨幣法、票據法等,規范金融業務活動的法律包括信托法、外匯管理法、證券法。由此可見,金融管理法規范圍是極其寬泛的,不同的金融犯罪所違反的金融管理法規的類型是有所不同的。

第二點,破壞金融管理秩序罪屬于秩序犯罪。破壞金融管理秩序罪的行為方,在很多情況下都表現為一種非法的金融行為,這里的“非法”指的是違反金融管理法規。除了這樣的規范要素外,破壞金融管理秩序罪的行為特征更多表現為是一種金融行為,例如我國刑法第188條規定的違規出具金融票據罪。

第三點,破壞金融管理秩序罪的罪量要素。這里主要涉及刑事犯罪和行政不法的區分,同時涉及司法權和行政處罰權的分割、銜接。金融管理機構,例如證監會、保監會、外匯管理局等,都具有對金融違法行為的處罰權。

情節較輕的金融違法行為,由金融監管機構處罰,只有在情節嚴重的情況下才構成犯罪,進入到司法程序。因此絕大部分的破壞金融管理秩序罪,都要求具備一定的罪量要素,也就是達到一定的嚴重程度才能構成犯罪,否則只能按照一般的行政違法行為來處理。因此,破壞金融管理秩序罪在絕大多數情況下都是結果犯,而不是行為犯。

破壞金融管理秩序罪的結果形態主要表現為以下三種情形:一是數額犯,以達到一定的數額標準作為構成犯罪的條件。例如偽造、編造貨幣的犯罪,以數額較大作為犯罪審理條件。

二是數量犯,以達到一定的數量標準作為構成條件。這里的數量和前面所講的數額有所不同,數額是指貨幣作為一般等價物的數量,一般以人民幣計算,數量是指犯罪財物的數量,例如偽造貨幣,如果以票面額計算就是數額犯,如果以偽造貨幣的張數計算就是數量犯。

我國刑法對于貨幣犯罪是以票面額計算的,因此我國刑法中的偽造貨幣罪屬于數額犯而不是數量犯。但《刑法》第177條之一規定的妨礙信用卡管理罪,非法持有他人信用卡,刑法規定數量較大的才構成犯罪,這里的“數量較大”是指非法持有他人信用卡的數量達到一定程度,這是所謂的“數量犯”。

三是后果犯,以造成一定后果作為構成犯罪條件,這里的后果一般是指損失后果。例如《刑法》第189條規定的對違法票據承兌付款保證罪,就是以造成重大損失作為定罪根據。根據立案追訴標準的規定,造成直接經濟損失20萬元以上的構成本罪。

四是情節犯,以情節嚴重作為構成犯罪條件。這里的“情節”是一個綜合性的概念,其中包含了數額、損失后果等要素。例如我國《刑法》第888條規定的違規出具金融票證罪就是情節犯,根據立案追訴標準的規定,這里的情節嚴重包括以下五種傾向:①違規出具金融票證數額在100萬以上;②違規出具金融票證造成經濟損失數額在20萬元以上;③多次違規出具;④接受賄賂違規出具;⑤其他嚴重情節的情形。

五是并列規定,就是將數個入罪要求加以并列規定。比如騙取貸款罪以造成重大損失或者有其他嚴重情節作為構成犯罪條件。這種規定相當于是情節犯,只不過把“損失”這一要素特別加以強調。例如在騙取貸款罪當中,經常討論的問題就是,不會給金融機構造成損失的擔保貸款或者以歸還金融機構貸款的騙取貸款行為是否應當入罪。

二、金融詐騙罪

金融詐騙罪是指以非法占有為目的進行金融詐騙的行為,它屬于詐騙罪的特別規定,與詐騙罪存在特別法與普通法之間的法條競融關系。在認定金融詐騙罪的時間,需要注意金融詐騙罪的以下特征。

(一)金融詐騙行為。

金融詐騙行為是指發生在金融領域的詐騙行為,這種詐騙行為必須符合詐騙行為的一般特征,同時也必須具備金融詐騙行為的特殊性。就一般特征而言,是指虛構事實隱瞞真相,使他人產生錯誤認識,并且基于錯誤認識交付財物,被告人由此取得財物,并造成他人的財產損失。從財產犯罪的角度來說,詐騙罪具有占有轉移型財產犯罪的特征和交付型財產犯罪特征。

我國刑法中的財產犯罪,可以分為不同的類型,首先可以區分為毀壞型的財產犯罪和占有型的財產犯罪。前者是指以毀壞為目的的財產犯罪,比如《刑法》275條規定的故意毀壞財物罪和276條規定的破產經營罪。其他的財產犯罪都是占有型的財產犯罪,是指以占有為目的的財產犯罪。

占有型的財產犯罪,又可以區分為占有轉移型的財產犯罪和非占有轉移型財產犯罪。所謂占有轉移型財產犯罪,就是行為人通過財產犯罪的方法使財產發生占有轉移,這個占有轉移包含兩個含義:破壞他人對財物占有,將他人財物據為己有。

非占有轉移型財產犯罪的特點是,他人財物本來就處于被告人的占有之中,這種情況下,為了侵犯他人財產所有權,就不需要通過占有轉移方式,而可以直接代為保管財務據為己有。

在占有轉移型財產犯罪當中,又可以區分為交付型財產犯罪和取得型的財產犯罪。盜竊罪、搶劫罪、搶奪罪都屬于取得型財產犯罪,違背他人意志而取得他人財物,盜竊是秘密取得,搶奪和搶劫是公開取得,尤其搶劫是暴力取得。而詐騙罪和敲詐勒索罪屬于交付型的財產犯罪。在詐騙罪的情況下,行為人采用欺騙手段使他人產生認識錯誤,他人基于認識錯誤而交付財物,這個財物是他人主動交付的;在敲詐勒索情況下,是因為被告人采取了恐嚇手段,使他人產生恐懼心理,基于一種恐懼心理而交付財物。

詐騙罪首先是一種占有型財產犯罪,其次是占有轉移型財產犯罪,最后是交付型財產犯罪。只有準確把握詐騙罪的性質,在認定金融詐騙罪的時候,才能夠將金融詐騙罪和其他的破壞金融管理秩序的犯罪準確區分開。比如,騙取貸款罪和非法吸收公眾存款罪都屬于破壞金融管理秩序的犯罪,而貸款詐騙罪和集資詐騙罪屬于詐騙的犯罪。這兩類犯罪性質不一樣,在區分它們的時候,首先要正確把握詐騙的本質特征。

根據我國《刑法》規定,金融詐騙行為可以分集資詐騙罪、貸款詐騙罪、票證詐騙罪、金融票證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪和保險詐騙罪,共計八個罪名。

這八個罪名中,行為方式特殊性表現在:第一,詐騙對象特殊,騙取的是金融機構的財物,比如金融機構的貸款;第二,手段特殊,集資詐騙罪是采用非法集資的方法進行詐騙的;第三,工具特殊,即利用金融工具進行詐騙,例如票據詐騙罪是利用票據進行詐騙。由此可見,金融詐騙罪和普通詐騙罪相比較,不僅僅是指它發生在金融領域,在詐騙當中,它還和金融的業務、金融的工具或者金融活動有著密切聯系,由此而區別于普通的詐騙罪。這是關于金融詐騙行為。

(二)非法占有目的,金融詐騙罪成立應當以非法占有為目的。

在我國《刑法》關于金融詐騙罪的規定中,有些罪名規定了以非法占有為目的,另外一些罪名卻沒有規定,對于那些沒有規定的金融詐騙罪的構成來說,還要不要非法占有目的?對于這點,理論上有爭議。

由于非法占有的目的是主觀要素,因此,在司法認定當中如何正確認定是一個比較復雜的問題。有關司法解釋明確規定,對于金融詐騙罪的非法占有目的應當采用推定的方法。推定的方法是用來證明主觀目的的一種較為常見的司法手段。

因為主觀要素和客觀要素不一樣,客觀要素可以通過一定方法來加以固定,又因為有客觀性,所以可以從物理上、事實上加以把握。主觀要素是行為人主觀心里狀態,這種主觀要素絕大部分都是通過客觀行為表現出來的,所以通過客觀行為就可以來確認他的主觀性的狀態內容。

對主觀要素認定的時候,如果僅僅從主觀上考察,可能會取決于被告人口供,被告人說有這個目的就有,沒有這個目的就沒有。這樣的認定顯然不能把非法占有的目的給固定下來。在這種情況下就需要采取推定的方法。而推定就是根據已知的事實來判斷、推導。如果具備了某種已知的客觀事實,推定你主觀上也是一種目的,而不需要主觀上承認或者不承認為前提。

最高法院在關于審理金融犯罪案件座談會紀要當中規定,非法占有的目的是指具有下列情形之一:第一,明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;第二,非法獲取資金后逃跑的;第三,肆意揮霍騙取資金的;第四,使用騙取資金進行違法犯罪活動的;第五,抽逃轉移隱匿資金以逃避返還的;第六,隱匿銷毀賬目或者搞虛假破產、假倒閉以逃避返還資金的;第七,其他非法占有資金拒不返還的。

這七種情況都是客觀行為,按照司法解釋規定,只要具備這七種行為之一,就可以推定主觀上具有非法占有為目的。這樣就把主觀要素的認定客觀化了,通過客觀的方式認定主觀目的,從而為判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的提供了一種客觀的根據。

這里應當指出,非法占有目的的認定和金融詐騙行為的認定是兩個不同的環節,兩者不能混為一談。實踐當中,往往存在著把詐騙行為認定和非法占有目的認定兩者混為一談的情況。也就是說,行為人在客觀上是不是實施了金融詐騙行為是獨立的判斷環節,和非法占有目的是否存在的環節判斷是不同的。

而且我們應當遵循先做客觀判斷,然后再做主觀判斷的定罪原則。也就是說,首先考慮行為人在客觀上到底有沒有金融詐騙的行為,如果沒有,就不需要再去考慮行為人主觀上有沒有非法占有為目的。只有在第一個環節判斷已經確定行為人客觀上存在著金融詐騙行為的基礎上,才需要去考慮主觀上有沒有非法占有為目的。

我認為,如果能正確把握金融詐騙行為和非法占有目的這兩個方面的要件的話,對金融詐騙的大部分問題都能進行比較準確的解決。

三、金融犯罪中的共犯問題

金融犯罪當中的共犯問題比較復雜,主要有兩種情形:第一種是金融機構的內部人員和社會人員互相勾結;第二種是不同單位的人員勾結進行金融詐騙。以上兩種情況都涉及如何定性的問題,尤其涉及到共同犯罪的理論,因此需要我們來探討。

首先討論金融機構工作人員和社會人員內外勾結的共同犯罪如何認定的問題。這個問題主要有兩種情形:一是分別定罪,也就是金融機構工作人員認定為職務犯罪(比如挪用資金公款、貪污受賄),社會人員認定為金融詐騙犯罪;二是對金融機構工作人員和社會上的人員認定同一個罪名,也就是都認定為金融詐騙罪,其中,金融機構工作人員是金融詐騙罪的共犯。那么在什么情況下應該分別定罪?在什么情況下應當認定為是同一罪名?這是一個比較復雜的問題,也是值得研究的。

由于金融犯罪尤其是金融詐騙罪涉及到大量的金融知識,因此面對這種案件,理解案情時本身就很復雜,講課也是這樣,講起來特別枯燥很難聽得懂,不像殺人一聽就懂,各種票據等東西講起來很復雜。我要提醒大家的是,我們不能滿足于一般的描述。

比如,控方在指控的時候采用專業化的術語來描述過程,我們要通過這種非常專業化的術語抓住背后的問題點,問題究竟在哪里,吃透這個東西,在這個基礎上進行法律上的判斷。只有這樣,才能容易破解看起來相當復雜的金融犯罪案件,找到其中的爭議點,最后在法律上得到解決。與此同時,作為辯方,要盡可能維護被告人的合法權益。

本文是北大法學院教授陳興良2017年5月20日在“北京大學金融犯罪案件刑事辯護研修班”上的講課,鳳凰大學問進行精編整理。

作者:陳興良,整理者王德民、陳怡

來源:鳳凰網、鳳凰大學問。

全文轉自:悄悄法律人

 

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