職務犯罪
職務犯罪當前位置:首 頁 > 職務犯罪


詐騙罪、職務侵占罪及挪用資金罪的認定


【案情簡介】

周某是天津甲建筑工程有限公司(民營企業)的法定代表人,該公司在某銀行開戶;張某是該銀行的職員,并負責甲公司的結算業務,隨著了解的逐步加深,張某獲得周某賞識,不久,張某就私下在周某公司兼任會計一職,領取報酬。于是,張某在銀行工作的同時,為甲公司管理銀行往來賬務。

2008年底至20095月,周某先后多次讓張某將甲公司銀行賬戶上的款取出,存入周某個人農行賬戶,涉及人民幣共計130萬元。張某為周某提供了其供職銀行出具的銀行存款憑證(存折)。一年后,在周某取款時,張某告之,銀行存折是假的,是其自己私下制作的;存折上記載的130萬元已經被他投入股市炒股票。周某索要未果,遂向公安機關報案。

檢察院指控張某騙取被害人周某現金130萬元,構成詐騙罪,一審法院認定張某犯詐騙罪,判有期徒刑13年。張某不服判決,提起上訴,本人作為張某的二審辯護律師參加了訴訟。二審法院改判,張某犯職務侵占罪,判有期徒刑8年零6個月。

本人認為張某的行為不構成詐騙罪,而是符合職務侵占罪或挪用資金罪的情形,于是選擇量刑最輕的罪名——挪用資金罪進行辯護。

 

辯護詞

(二審)

審判長、審判員:

我受被告人親屬的委托,作為二審辯護人發表以下辯護意見。

原審認定被告人騙取被害人周某現金,構成詐騙罪。該判決事實不清、定罪量刑不當。

事實上被告人的行為實質是:利用會計職務便利、挪用公司的財產,應構成挪用資金罪。

一、涉案錢款屬于天津市某建筑工程有限公司所有,而不是周某或丁某的錢款。

公訴人指控被告人張某2008年底至20095月間騙得事主周某某現金人民幣130萬元。原審也認定,張某騙取了周某某現金130萬元。

上述指控和認定均與事實不符。

1、被告人倒現的資金來自某工程公司。

無論周某某的證言、還是被告人的供述,均說明上述130萬元現金是從某工程公司銀行賬戶轉出用于倒現金而形成的,而不是周某某自己的錢款。

例如:周某某證言:我有時讓張某將我公司賬戶上的款取出,存入我個人農行賬戶,這樣從公司賬戶上取款后存入我個人農行賬戶,我讓張某辦理若干筆,。(偵查卷第172頁)

證人李某證言:周某從2007年開始陸續讓張某替他轉錢,開始是從公司賬戶里往她農行賬戶轉,(見偵查卷第181頁)。

再如:負責給被告人倒現的公司—天津某國際貿易有限公司向偵查機關提供的情況說明:

2009211日某工程公司存入522000元、325日存入50萬元、325日存入50萬元。(見偵查卷第242頁)

上述證言充分說明,被告人所倒出的現金其所有人是某工程公司而不是周某某。

2、公司資金的存在形式發生變化,但是所有權不變。

上述款項無論以什么形式存在,都屬于某工程公司的財產:在某工程公司賬戶上的銀行存款形式、或者倒現后的現金形式,都不能改變其所有權屬性,即該款項屬于某工程公司。

3、公司財產與股東財產相互獨立,股東或高管人員無權擅自處分公司財產。

某工程公司可能屬于民營公司、周某某也可能是該公司的大股東,但是,即使某工程公司是周某某一人投資設立的一人公司,對其擁有100%的股權,周某某也不能任意處置公司的財產,特別是將公司的存款隨意倒現后存入其子唐某,該行為輕則屬于違法財務會計制度、重則涉嫌職務侵占犯罪,但對其無論如何定性也都不能改變這些款項屬于某工程公司所有的性質。

4、原審沒有任何證據證明上述130萬元屬于周某某或唐某所有。

基本事實是:公訴人沒有提供證據證明上述130萬元現金,全部屬于周某某或唐某所有。

至于被告人供述所倒出的現金130萬元是周某某的;而周某某也認為這些現金是其自己的,這是誤解。任何人的誤解都不能改變本案中所涉及倒出現金130萬元屬于某工程公司所有的屬性。

二、被告人挪用上述款項,利用了會計職務之便利。

1、被告人在某工程公司負責財務工作、并保管現金。

2007年初至2009年底,被告人在某工程公司從事兼職會計工作,負責公司的財務工作,某工程公司向其支付報酬1500元,年終獎4000元。

被告人在某工程公司既負責記賬、又做出納保管現金。

被告人供述:

問:你在該公司兼職會計負責何工作?

答:發工資、報銷、銀行業務。(見偵查卷288頁)

.

答:我在某工程公司擔任兼職會計,負責公司財務工作。(見偵查卷303頁)

.

答:周某讓我將公司賬上的錢倒出來(現金),先放在我手中保管.(見偵查卷304頁)

由此可見,被告人既負責倒現金、又負責保管倒出的現金。一個人即管賬又管現金,這是公司財務管理大忌,也財務會計制度所不允許的,它為被告人挪用現金打開方便之門。

2、被告人挪用某工程公司現金,利用了職務便利。

作為某工程公司的負責人周某某指令被告人倒出大量現金,并由被告人長期保管,被告人正是利用倒現金和保管現金的職務便利,將部分倒出的現金挪用,借給朋友使用。當然也有部分倒出的現金被其朋友倒出現金截留使用。

三、被告人制作假存折屬于掩蓋挪用資金的欺騙手段,而不是而不是為了掩蓋侵占資金。

1、被告人的行為符合挪用資金罪的構成要件。

被告人將某工程公司賬戶上的巨額資金倒出、并借給他人使用后,其挪用資金的犯罪行為即以全部完成,已經符合挪用資金罪的構成要件。其在事后制作假存折,是為了掩蓋挪用資金的行為。因為被告人相信所挪用的資金其朋友會按照承諾歸還的。

2被告人并無占有涉案錢款的故意

當借款人沒有及時歸還借款是,被告人積極向其索要,并為此和最大的借款人李某發生肢體沖突,證明被告人沒有占有上述錢款故意。

3、被告人制作虛假存折,不能改變其挪用資金的性質。

如果本案被告人通過制作假存折,騙取公司或周某某錢款,則有可能構成詐騙罪。

而本案的事實是:被告人將倒出的現金借給他人在先,制作假存折在后,而且是在挪用資金后較長時間,也就是說,無論被告人是否制作假存折,其挪用資金行為均已完成。

如果硬說,被告人制作假存折是為了騙錢,于情于理說不通:因為被告人在制作假存折時已經取得現金,無需再制作假存折騙取;被告人制作假存折的唯一目的就是掩蓋挪用資金的事實,一旦借出去的款項歸還,被告人完全可以利用即保管存折又在開戶行工作的便利,用假存折從銀行“取出”存款。從而神不知鬼不覺,挪用資金的行為不被發現。

四、原審認定涉案金額130萬元缺乏事實依據

在原審中雖然提供了被告人簽字的“還款承諾”,其上記載130萬元。

但該承諾書是在被告人承受巨大壓力下簽字的,意思表示并不真實。況且某工程公司及周某某作為受害人,也不能說清到底被挪用或騙走了多少資金。

綜上,被告人的行為不構成詐騙罪,且其親屬積極賠償錢款,故請二審法院依法適用挪用資金罪對被告人量刑,且從輕處罰。

 

                     辯護人  北京盈科(天津)律師事務所

律師 倪寶桐

2014.9.25

 

 

補充辯護意見

一、被告人的行為不符合詐騙罪的特征,不構成詐騙罪。

詐騙罪客觀上表現為:

行為人通過虛構事實或隱瞞真相,使被害人產生錯誤認識,以致被害人“自愿地”將財物交付給行為人或放棄自己的所有權。

被告人在唐某的銀行存折上,虛記存款金額,其行為固然有虛構事實、進行欺騙的性質,但該欺騙行為不是為了騙取被害人的涉案現金。因為在被告人虛記存款金額前,涉案現金就已經由被告人全部控制和保管,其中一部分現金已經由被告人借給多人。

詐騙罪的客觀表現特征是:行為人虛構事實或隱瞞真相,使被害人產生錯誤認識,然后再取得財物。

而本案周某指令被告人倒現并保管倒出的現金時,被告人沒有采取任何虛構事實或隱瞞真相的行為;被害人也沒有產生任何錯誤認識,被告人倒出并取得涉案現金,不具有欺騙性。周某也不是因為受到被告人的欺騙才將涉案錢款交給被告人。

也就是說,被告人虛記存折雖然具有欺騙的性質,但是該虛記行為不是為了騙取錢財,而是為了掩蓋挪用資金。如果行為人欺詐內容不是使被害人作出財產處分的,則該欺詐行為不是詐騙罪所規定的欺詐行為。在欺詐行為與被害人處分財產之間,必須是由被害人的錯誤認識而導致的,如果被害人不是因欺詐行為產生錯誤認識而處分財產,就不成立詐騙罪。

二、被告人的行為也不構成職務侵占罪

職務侵占罪的行為人主觀目的在于非法占有本單位財產的所有權,而本案被告人并沒有非法侵占涉案錢款的故意。

1、被告人將涉案錢款借給為其倒現金的王某等人,至案發時尚有32萬元未歸還。即被告人是將涉案錢款借給他人使用,自己并無侵占這筆錢款的故意。

2、被告人虛記銀行存款金額的行為屬于明顯可以核對的,被害人在一年存款到期后只要拿存折到銀行取款就知道存折上的金額是虛假的,也就是說,被告人想通過虛記存折金額侵占被害人的錢款的目的是根本不能實現的,既然一查就露餡,一取款就暴露,說明被告人并沒有永久占用這部分錢款的故意。

3、被告人主動告知周某,銀行存折金額虛記情況,并簽訂還款承諾,說明被告人有還款的意思,并沒有永久占用的故意。

三、被告人的行為符合挪用資金罪的特征

1、涉案財產屬于單位所有

涉案錢款屬某工程公司所有,而不是屬于周某或唐某所有。

至于周某聲稱涉案錢款歸其所有,并以受害人的身份向公安舉報;而被告人則認為周某是公司的老板,公司的錢就是周某個人的錢,并為此在周某打印的《還款承諾》上簽字。上述行為屬于行為人主觀認識錯誤而導致產生相應的行為,并不能產生相應的法律后果,也即不能因為舉報人、被告人的認識錯誤,而改變涉案錢款屬于公

司所有的性質。

周某聲稱涉案款中有其個人的錢,但公訴機關及周某沒有提供任何證據予以證明,是孤證,故不能認定涉案錢款全部或其中一部分屬于周某所有。

2、被告人將涉案錢款借給他人或用于賭博,利用了其職務便利

被告人是某工程公司會計,負責銀行業務,倒現和保管現金是其職務行為。其正是利用職務上的便利,將其保管的現金借給他人使用和自己用于賭博。

3、被告人虛記銀行存折是為了掩蓋挪用資金的行為。

被告人倒出的現金,一部分被幫助倒現的李某截留并借用,一部分借給其他人;一部分被被告人用于賭博。

被告人在把錢款借給他人或用于賭博后,已無資金為周某存款,于是虛記存折存款金額,其虛記存款金額行為只是為了掩蓋其挪用資金行為,也就是說虛記存款行為是挪用資金的延續,是為了掩蓋其犯罪行為。

          辯護人  北京盈科(天津)律師事務所

律師 倪寶桐

2014.10.18

(注:文中人名均為化名)

 


豆粕期货期权合约 - 期权合约月份的符号